החלטה
במסגרת עתירה מנהלית שעניינה ביטול מכרז שפרסמה משטרת ישראל או שינוי פרטים בו (מכרז מס' 35/2010 לגרירה של כלי רכב גנובים, נטושים, לאחר תאונה או שמפריעים בדרך, ולאחסנתם ( להלן "המכרז")), עתרו המבקשות למתן צו ביניים להפסקת הליכי המכרז.
העותרות עוסקות בגרירת כלי רכב ואחסנתם עבור משטרת ישראל, לפי חוזים שזכו בהם במכרזים. עד לעת האחרונה פרסמה המשטרה מכרזים ל-12 אזורי תפעול שונים בארץ, במכרז המתיחס לכלי רכב שעברו תאונה, נגנבו, ננטשו או שהם מפריעים לתנועה, או חלוקה ל-9 אזורים במכרז המתיחס לגרירת כלי רכב של נהגים שנמצאו שיכורים. המציעים יכולים היו להגיש הצעה לאזור אחד או יותר.
ביום 9.6.2010 פורסם המכרז נושא העתירה. לראשונה נקבע בתנאי הסף לו, בין היתר, כי ייקבע זוכה אחד בלבד, שבבעלותו 10 כלי רכב לגרירה (דרישה שהופחתה בעקבות מפגש מציעים ל-5 בלבד), ואשר לו מחזור כספי בשנים 2008 ו-2009, הנובע מגרירה, בסכום של 12 מליון ₪ כולל מע"מ לפחות, לשנה. משך ההתקשרות הוארך, כך שבמקום התקשרות לשנה עם אפשרות להאריך פעמיים למשך שנה נוספת, נקבעה ההתקשרות ל-30 חדשים.
העותרות טוענות כי התנאים שנקבעו במכרז החדש מפלים אותן לרעה אל מול חברות הגרירה הגדולות, וכי הן תאבדנה את מקור פרנסתן. עוד לטענתן, קיום דיון מקדמי עם מספר חברות, לשם התאמת תנאי המכרז לאפשרויותיהן, עומד בניגוד מובהק לכללי המכרזים: לדעת העותרות הפרה המשטרה את חובת השימוע וההתייעצות, בפרט כאשר התכוונה לשנות מתנאי מכרזים קודמים שנהגו לאורך זמן, לא נתנה הודעה מוקדמת, והיה עליה לשמוע את עמדת העותרות קודם שהחליטה לפגוע בהן בצורה כה קשה. תחת זאת נועצה המשטרה דוקא בחברות שיכולות לעבור את סף המכרז החדש.
העותרות סבורות כי תנאי הסף בלתי סבירים, בלתי הוגנים ובלתי מידתיים, ופוגעים בחופש העיסוק שהוא זכות יסוד.
העותרות מבקשות לעצור את הליכי המכרז או להמנע מקדומם עד מתן החלטה בעתירה.
המשטרה משיבה, כי העותרות השתהו בפנייתן, כי אין להן זכות קנויה לזכות במכרזים של גרירה עבורה, וכי ההחלטה לשנות מן המכרזים הקודמים ולעבור לפריסה ארצית באמצעות ספק אחד היא החלטה ראויה, הנעוצה בכוונת התייעלות של המשטרה אל מול נותני השירות, כך שהפקוח יהיה ישיר וקל יותר, ויצריך פחות כח אדם במשטרה. תנאי הסף נקבעו לאחר שנקבע עקרונית שיש להעסיק קבלן אחד, והם נובעים באופן סביר וישיר מאותה החלטה.
שיהוי
המכרז פורסם ביום 14.6.2010, והמועד האחרון להצעות נקבע ליום 27.7.10. מפגש מציעים התקיים ביום 6.7.10, ולאחריו תוקנו תנאים מסוימים במכרז, נמסרה הודעה למשתתפים במכרז, והמועד להגשת ההצעות הוארך עד 3.8.10. העתירה הוגשה ביום 26.7.2010, כלומר 42 יום לאחר פרסום תנאי המכרז, ושבוע בלבד לפני המועד שנקבע לפתיחת ההצעות.
בבר"ם 5677/02 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.2002) אושרה החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב שדחה בקשה למניעת פתיחת מכרז של משרד הבטחון, משום שיהוי, כאשר העתירה הוגשה 26 יום לאחר שנודע לעותרת אודות חידוש מכרז (שהופסק פעמיים קודם לכן), ו-8 ימים לפני המועד שנועד לפתיחת המכרז. בענייננו השיהוי רב יותר.
הסתמכות
אני מסופקת אם טענת העותרות שסבורות כי עומדת להן זכות למעורבות בקביעת אופי המכרז, רק משום שהשתתפו במכרז לאספקת שירותים דומים בעבר, ועסקו בכך במשך שנים, יכולה לעמוד. המשיבה הבהירה כי שינתה את תנאי המכרז משום שהתכוונה להתקשר עם בעל חוזה אחד, שיתן שירותי גרירה בכל הארץ, וכך תוכל להתקשר עמו ביתר קלות, ולהפחית את הפקוח הנדרש על פעולתם של גוררים שונים, ותוכל לחסוך בכח האדם הדרוש לשם כך. מדובר בהחלטה סבירה, גם אם אינה תואמת את ציפיותיהם של המבקשים.
בנושא אחד יתכן שראוי להעמיק חקר, והוא אם אכן נועצה המשיבה בחברות הגדולות בלבד לפני המכרז, שאם כך, ואם הפנייה המוקדמת לקבל מידע לא היתה פומבית, ולא נשמרה בה מידת השוויון בין הפונים – לכאורה הופרה תקנה 14 א' לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993 (להלן: "התקנות") (ראו גם: עומר דקל מכרזים כרך שני 54 (2006).
תנאי סף
תנאי הסף נגזרו מן ההחלטה העקרונית להתקשר עם חברה מנהלת אחת לכל הארץ. על רקע זה יש לשקול את התנאים הדורשים מספר מינימלי של רכבי גרירה ( 10 ואח"כ 5), ומחזור כספי של 12 מליון ₪.
אין מניעה מהצבת תנאי סף במכרז, ובלבד שהוצבו משקולים ענייניים (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293, 304 - 305 (2004); עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד.די. בטיחות בע"מ (לא פורסם,18.7.2010); תקנה 6 (ב) בתקנות; עומר דקל מכרזים כרך ראשון 280, 283 (2004). ככל שאלו יוכרו כעניניים תפחת התערבותו של בית משפט לענינים מנהליים, שאינו מחליף שקול דעת סביר של הרשות בשקול דעתו.
טעוני העותרים מתמקדים בעניני שוויון והעדר אפליה בין העוסקים הקטנים בעסקי הגרירה לבין הגדולים שבהם, שלא תמנע אפשרות ההשתתפות של העוסקים הקטנים יותר במכרז. ואולם, ככל שהסבר הרשות סביר יותר, כך תלך ותפחת הנטיה לתת משקל לטענה זו. אבחנה מטעמים סבירים הדרושים לענין, ולא משקולים זרים, מותרת ויכולה להביא לחסכון במיון ההצעות ובהליכי סרק.
אוסיף, כי יש הסבורים שנטיית בית המשפט להתערב ולפסול תנאי סף של מכרז תהיה רק במקרים ברורים וקצוניים במיוחד (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 279 (2004)).
משמצאתי כי המשיבים נתנו טעם עניני וסביר להחלטתם, וכי תנאי הסף הותאמו לטעם זה – לא ראיתי מקום להתערב בשקול דעתה של הרשות, או להחליפו בזה של בית המשפט, בפרט כך בשלב המוקדם של צו מניעה זמני. לפיכך, למרות שניתן לתהות על טענת המבקשים בקשר לקיום חובת השויון בפניה המוקדמת, נראה שאין די בכך כדי להטות את הכף לעבר התערבות במכרז ומתן צו זמני.